Por algunas razones había pospuesto retomar el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, sin embargo, la publicación de tres tesis emitidas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia (SCJN) de la Nación, me reconduce nuevamente al tema. La interpretación sobre la procedencia del derecho a la consulta y sus alcances no sólo pone en grave riesgo los recursos naturales de las comunidades indígenas dejándolos expuestos ante el capital transnacional, también la existencia de muchos pueblos y comunidades.

El 14 de junio de 2016 fueron publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, las tres tesis emitidas por la Segunda Sala de la SCJN, derivadas del amparo en revisión 499/2015 que aborda el derecho a la consulta, el órgano competente para realizarla, y los requisitos procedimentales y sustantivos que los jueces deben tomar en consideración al pronunciarse sobre el derecho a la consulta.

Ante la falta de una ley general que reglamente el derecho a la consulta plasmado en el artículo 2º de la Carta Magna, en el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales, los criterios emitidos por los Ministros de la Segunda Sala ponen en grave riesgo la libre determinación de los pueblos indígenas, así como los derechos culturales y patrimoniales -ancestrales- que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen e incluso, en ciertos casos, la existencia de las propias comunidades indígenas.

En la primer tesis1 los Ministros sostienen que “los jueces deberán analizar en cada caso concreto si el proceso de consulta realizado por las autoridades cumple con los estándares de ser: a) previa al acto, debe llevarse a cabo durante la fase de planificación del proyecto, con suficiente antelación al comienzo de las actividades de ejecución; b) culturalmente adecuada, las autoridades deben respetar sus costumbres y tradiciones, considerando en todo momento los métodos tradicionales que utilizan en la toma de sus decisiones. En ese sentido, las decisiones que las comunidades indígenas tomen de acuerdo con el ejercicio de sus usos y costumbres deben respetarse en todo momento, lo que implica que las autoridades deben llevar a cabo la consulta, a través de medios e instrumentos idóneos para las comunidades indígenas, de suerte que la falta de acceso a las tecnologías de la información, no signifique un menoscabo en el ejercicio de este derecho; c) informada, al exigir la existencia de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para que sea comprensible, por lo que si así lo requiere el caso concreto, deberá ser proporcionada en las lenguas o idiomas de las comunidades o pueblos involucrados, así como con todos los elementos necesarios para su entendimiento, de manera que los tecnicismos científicos no constituyan una barrera para que las comunidades puedan emitir una opinión; y d) de buena fe, pues la consulta exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de particulares que actúen con su autorización o aquiescencia. Asimismo, debe efectuarse fuera de un ambiente hostil que obligue a las comunidades o pueblos indígenas a tomar una decisión viciada o precipitada”.

En la segunda tesis2 al determinar qué órgano tiene a su cargo el proceso de consulta, los Ministros consideran que por mandato de ley, esa competencia recae en la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), ya que la ley que regula la actuación de la Comisión le otorga diversas facultades en materia de garantía, promoción y protección de derechos indígenas, enfatizando los integrantes de la Segunda Sala que cuando existan leyes especiales que faculten a otras instituciones para llevar a cabo los procedimientos de consulta respectivos, éstas deberán actuar coordinadamente con la Comisión aludida.

En la tercer tesis3, si bien los Ministros amplían la figura del interés jurídico para acudir ante el órgano de control de constitucionalidad, lo cual es benéfico para las comunidades; enseguida, determinan que “no deben llevarse a cabo consultas siempre que grupos indígenas se vean involucrados en alguna decisión estatal, sino sólo en aquellos casos en que la actividad del Estado pueda causar impactos significativos en su vida o entorno”, imponiendo a las comunidades indígenas un estándar probatorio fuera de su alcance en términos de recursos económicos, ya que la carga de la prueba sobre el denominado “impacto significativo” recae en el peticionario de amparo.

Imaginemos que una comunidad indígena o uno de sus integrante acude al juicio de amparo por considerar que las autoridades deben realizar un proceso de consulta ante la solicitud de un permiso de explotación minera a cielo abierto o de pozos de fracking.

De acuerdo con el criterio sustentado por la Segunda Sala, el proceso de consulta organizado por la CDI en coordinación con la Secretaría de Energía, sólo sería procedente si durante el juicio constitucional el quejoso acredita el impacto significativo.

Si tomamos en cuenta que las comunidades indígenas pertenecen a un grupo ancestralmente vulnerable, es evidente que no cuentan con los recursos económicos que le permitan contratar los servicios de expertos en geología, mecánica de suelos, minería, antropología social, etc., que puedan emitir un dictamen pericial para acreditar el denominado impacto significativo. Esta situación de facto, convierte el derecho a la consulta en una ficción o un anhelo ante la falta de recursos económicos que permitan solventar un juicio con ese estándar de prueba.

Resulta paradójico que el Ministro que tuvo a su cargo el proyecto del amparo en revisión del que derivaron las tres tesis fue Eduardo Medina-Mora Icaza, quien tiene nexos familiares con varios personajes ligados a la banca comercial y la dirección de empresas trasnacionales. Es evidente que así como en política no existe la casualidad, tampoco en la política judicial confluyen las casualidades.

Comportamiento judicial

Hace pocos días la SCJN envió a la sociedad una señal de fortaleza estratégica que al parecer pasó desapercibida.

Me refiero a la conformación de las siete ternas de las cuales deberán emerger igual número de Magistrados que integrarán la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Luego de un proceso de selección que en su primera fase estuvo compuesto por 126 aspirantes; y en su segunda fase por 42, el Pleno de la Corte seleccionó 21 aspirantes para conformar las siete ternas, ahora será la Cámara de Senadores quien elija un integrante de cada terna.

La fortaleza estratégica se hace patente ya que 17 de los 21 propuestos, forman o formaron parte del Poder Judicial de la Federación -Secretarios, Jueces, Magistrados, Consejeros- dos más provienen de tribunales electorales estatales y los otros dos restantes de la academia.

A simple vista pareciera que la integración de una Sala Superior con mujeres y hombres que cuentan con amplia experiencia judicial resulta benéfico para una sociedad democrática, en tanto reafirma la independencia judicial y eleva la calidad de las resoluciones.

Sin embargo, la cuestión no es tan simple como pudiera apreciarse, ya que dentro de las propuestas existe gente cercana a determinado Ministro y/o Consejero, que no necesariamente garantiza su imparcialidad sino que obedece a cuotas de poder. Si a lo anterior se suma el hecho de que varios de los propuestos, si bien es cierto, cuentan con amplia experiencia como impartidores de justicia, en otras ramas del derecho, adolecen de la experiencia necesaria en materia electoral, esto no es cosa menor, sobre todo tratándose de los Magistrados que tendrán a su cargo revisar la legalidad de los comicios federales de 2018.

Es claro que la conformación de las ternas tuvo un componente jurídico y otro político, y que la Corte por primera vez en mucho tiempo le impuso su agenda al poder legislativo, ya que éste deberá explicar las razones de un eventual rechazo de ternas y el decantamiento por otras opciones que pueden estar ligados a compromisos partidistas.

1 “PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. DERECHO A SER CONSULTADOS. REQUISITOS ESENCIALES PARA SU CUMPLIMIENTO”

2 “PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. DERECHO A SER CONSULTADOS. LA COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ES LA AUTORIDAD COMPETENTE EN LA MATERIA.”