En una ponencia presentada en la ciudad de Monterrey, el 31 de octubre de 2007, Luigi Ferrajoli, uno de los teóricos jurídicos contemporáneos más brillantes, sostuvo que la “esfera de lo indecidible”, es el conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos a la voluntad de las mayorías. El concepto, con algunos matices es similar a la noción de “coto vedado” del jurista español Ernesto Garzón Valdés y la opinión de “territorio inviolable” de Norberto Bobbio, destacado jurista politólogo y filósofo italiano, conocido por muchos como el “filósofo de la democracia”

Ferrajoli consideró, que la expresión se refiere “a la idea de los límites a los poderes públicos, incluidos los de la mayoría, elaborados por toda la teoría liberal”: desde el lingüista y filósofo Wilhelm Von Humbolt hasta el filósofo, escritor y político francés Henri-Benjamín Constant y su compatriota Alexis de Tocqueville, precursor de la sociología clásica y uno de los más importantes ideólogos del liberalismo.

De acuerdo con el tratadista Ferrajoli, los conceptos relativos al “coto vedado” y al “territorio inviolable” pertenecen a “una categoría filosófico-política, que expresa el principio político, clásicamente liberal, de los límites impuestos a las decisiones políticas, aunque sean de la mayoría, en tutela de los derechos de libertad”.

Ferrajoli, postula cuatro diferencias de las nociones (conceptos) sobre la esfera de lo indecidible, respecto de las postuladas por el filosofo político Ernesto Garzón Valdés y por Norberto Bobbio. Sobre el tema que nos ocupa, nos referiremos a dos de ellas.

De igual forma, Ferrajoli sostiene que tratándose de Constituciones -como nuestra Carta Magna-, además de las nociones sustentadas por Garzón Valdés y Bobbio, “se le agrega otra (que no la sustituye), todavía más importante: la de “la esfera de lo indecidible” diseñada por las constituciones rígidas (1), las cuales sustraen, justamente, a las decisiones de la mayoría la violación de los principios que las componen: estableciendo una indecibilidad absoluta, cuando excluyan la reforma constitucional, o una indecibilidad relativa, cuando prevean, para su modificación, procedimientos más o menos agravados”.

Un ejemplo de indecibilidad absoluta, tendría relación con los derechos que son inderogables (habeas corpus conocido en México como juicio de amparo) aún en situaciones en las cuales está en juego la subsistencia del Estado. La indecibilidad relativa tendría relación con mayorías.

Otra diferencia es la relativa a la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones, que constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional, y no puede, por tanto, ser ignorada al definirla.

Norberto Bobbio y su compatriota el filósofo político Michelangelo Bovero, hablan de los derechos fundamentales, de libertad y sociales, como “precondiciones lógicas” de la democracia. Son estas condiciones o precondiciones las que determinan lo que Ferrajoli ha denominado “la dimensión sustancial de la democracia, referida precisamente a lo que no puede y a lo que no puede no ser decidido”.

De acuerdo con Ferrajoli, “antes de la creación de las constituciones rígidas, en el Estado legislativo de derecho, la política, como expresión de la mayoría, era de hecho omnipotente. Las constituciones rígidas, han puesto fin a este residuo de absolutismo. La política, gracias a ellas, ha sido sometida al derecho y precisamente a la esfera de lo indecidible, imponiendo que esté regida por funciones de garantía independientes,” que a través del control de constitucionalidad actúan como un sistema de frenos y contrapesos al poder del ejecutivo y de las mayorías, cuando están en juego derechos que gozan de una protección reforzada.

A la política le queda sobre todo la esfera de lo decidible, confiada a las funciones legislativas y gubernativas de innovación normativa y de dirección política, siempre respetando la Constitución.

Un ejemplo claro sobre la esfera de lo indecidible se encuentra plasmado en la sentencia emitida por la Corte Interamericana en el Caso Gelman Vs Uruguay. (2)

Al pronunciarse sobre la Ley de Caducidad que impedía la investigación de los hechos y la identificación, juzgamiento y eventual sanción de los posibles responsables de violaciones continuadas y permanentes como las desapariciones forzadas, por considerar que había caducado la pretensión punitiva del Estado.

En su resolución, el tribunal regional determinó que “…la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático, está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas.”

La Corte Interamericana también consideró que la decisión de las mayorías asumida a través de un procedimiento democrático cuando se trata de decidir sobre casos de violaciones graves a derechos humanos, puede ser sujeta a un control de convencionalidad (que se ajusten a la normas nacionales e internacionales), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.

Finalmente, el órgano encargado de interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinó “.. en este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet (3), un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la Ley”.

Al contrastar las consideraciones que realizan Ferrajoli y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con las propuestas del Presidente de la República, surgen las siguientes interrogantes:

¿Qué consecuencias se pueden derivar de la decisión del Ejecutivo Federal (expresada en su toma de posesión), de no perseguir a los funcionarios que en el pasado hayan incurrido en actos de corrupción?.

¿Es posible realizar una consulta pública sobre la construcción del tren maya, o sobre otro megaproyecto o política pública, vulnerando los derechos de minorías o grupos en situación de vulnerabilidad, cuyos derechos están protegidos de manera reforzada por la Constitución y los Tratados Internacionales de derechos humanos?.

¿La decisión de militarizar la seguridad pública y por ende, la nación bajo la apariencia de una guardia nacional, es una solución que permitirá abatir la inseguridad sin vulnerar los derechos humanos de los ciudadanos?.

La propuesta (Punto Final) del Presidente de la República de no castigar los actos de corrupción perpetrados en el pasado por los funcionarios públicos, puede derivar en violaciones graves a los derechos humanos a la vida, la salud, la alimentación, la vivienda, integridad física, etcétera, de las personas que resultaron agraviadas por los actos de corrupción.

Pongamos como ejemplo el caso de corrupción en la adquisición de medicamentos, como sucedió en el municipio de Simojovel, Chiapas, en donde la aplicación de vacunas caducas ocasionó la muerte de varios menores de edad, ¿es posible que en estos casos opere el perdón?.

También, citemos como ejemplo la consulta pública que propone el Titular del Ejecutivo Federal, para que la población si está de acuerdo en la construcción del Tren Maya, es evidente que la decisión del Presidente vulnera el derecho a la autodeterminación y el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, derechos reconocidos en la Constitución, en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Los pueblos indígenas son a los únicos que les asiste el derecho a la consulta previa, libre e informada, cuando las autoridades prevean medidas legislativas o administrativas, incluyendo la autorización de cualquier proyecto de desarrollo e infraestructura, o la expedición de una concesión o licencia para la explotación de recursos naturales o ambientales, y que puedan afectar o afecten directamente en sus derechos o intereses colectivos.

Reiterando los postulados de diversos especialistas en seguridad pública y seguridad nacional, vuelvo a remarcar, que las fuerzas armadas fueron capacitadas para aniquilar al enemigo, no para realizar labores de seguridad pública, por más que se quiera matizar los ejemplos de uso excesivo de la fuerza, los resultados letales están plasmados en diversas recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y en Informes de Relatores Especiales.

El nuevo gobierno debe tener presente que la constitucionalización de la esfera de lo indecidible, como sostiene Ferrajoli, por un lado “vincula la política a la realización y al respeto de los derechos que la componen y, por otro, ha impuesto, como meta-garantía de tales derechos, la división entre funciones de gobierno y funciones de garantía”, sobre esta última función, la independencia del Poder Judicial es un elemento esencial que permite proteger los derechos de la intromisión arbitraria del poder público.

COMPORTAMIENTO JUDICIAL.

Un sector importante de la sociedad mexicana –y no sólo los ignorantes como muchos lo creen-, se pregunta, sí la razón esencial en el diferendo surgido entre el Titular del Ejecutivo Federal y el Poder Judicial de la Federación, con motivo de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos, es la defensa a ultranza de la independencia judicial lo que motiva la inconformidad de los juzgadores, o bien, la conservación de su estatus privilegiado que cotidianamente exhiben en las redes sociales.

A partir del trato personal con un sinnúmero de juzgadores, me inclino por concederles el beneficio de la duda, ya que estoy convencido que muchos de ellos, tienen un fuerte compromiso con la sociedad.

(1) La teoría constitucional considera a la Constitución mexicana como rígida en virtud de que su modificación requiere, de conformidad con el artículo 135, del voto de las dos terceras partes de los diputados y senadores y de la mayoría de las legislaturas de los Estados.” (LETICIA BONIFAZ ALFONZO.- “La flexibilidad de la Constitución” publicado en la Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 12 de febrero de 2014).

(2) Los militares se llevaron al hijo del poeta uruguayo Juan Gelman, junto con su joven esposa embarazada. El joven matrimonio murió a causa de la tortura, pero la niña nacida en cautiverio, sobrevivió y fue regalada como quien da en adopción un perrito.

Las atrocidades cometidas por las dictaduras militares en Sudamérica fueron perdonadas por los gobiernos civiles con una ley llamada De Punto Final, pero las familias dieron una batalla jurídica para que los crímenes no quedaran impunes y se castigaran a los torturadores, asesinos y perpetradores de desaparición forzada.

En el caso de la desaparición forzada, crimen que afecta no solo a la persona ausente sino a familias y comunidades, se persigue de oficio porque así lo marca la ley. Los crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada, no prescriben, es decir, no caducan.

(3) Al momento de su detención Nibia Sabalsagaray Curutchet militaba en la Unión de la Juventud Comunista, luego de ser torturada y asesinada por sus captores (miembros de las fuerzas armadas uruguayas), éstos trataron de justificar el deceso, señalando que la detenida se había ahorcado. Sin embargo, el verdadero origen de su muerte se atribuye a asfixia por aplicación del tormento conocido como “Submarino seco” (aplicación de una bolsa plástica sobre la cabeza, impidiendo la aspiración), o al paro cardíaco sufrido durante la tortura.