A confesión de parte, relevo de pruebas, es un principio jurídico que significa que quien confiesa algo libera a la contraparte de tener que probarlo. El citado axioma cobra vigencia en la confesión que llevó a cabo el presidente Andrés Manuel López Obrador, en la conferencia mañanera celebrada el pasado cuatro de octubre.

Durante el desarrollo de la conferencia el primer mandatario fue cuestionado por la reportera Nayeli Roldán, de la revista Animal Político, sobre las labores de espionaje que en el presente sexenio el Ejército llevó a cabo en contra de periodistas y defensores de derechos humanos, de acuerdo con el análisis forense que practicó Citizen Lab de la Universidad de Toronto, a los celulares de los agraviados.

Acorralado por el cuestionamiento de la reportera, el titular del Ejecutivo federal señaló que “el Ejército lo que hace, son labores de inteligencia contra delincuentes”. Ante la falta de contundencia de su respuesta, López Obrador recurrió a las comparaciones con los regímenes anteriores y a la consabida frase “no somos iguales”.

Ante el daño que produjo la aceptación tácita del presidente de que el Ejército utilizaba del software Pegasus, para realizar “labores de inteligencia contra los delincuentes”, la Secretaría de la Defensa Nacional (SEDENA) se vio obligada a publicar un comunicado de prensa, en el cual reconoce la utilización del sistema durante el periodo de junio de 2011 al 24 de agosto de 2013, enfatizando que fue “empleado única y exclusivamente para mantener la seguridad y capacidad operativa del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, mediante acciones de inteligencia”.

En el comunicado la SEDENA señala que: “De conformidad con las misiones establecidas en la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, y al Quinto Transitorio de la Reforma Constitucional en materia de Guardia Nacional y Seguridad Pública, el Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos están facultados para realizar actividades de inteligencia durante el desarrollo de operaciones en contra de la delincuencia organizada”.

La SEDENA abunda que a través de esa actividad (inteligencia) “en la presente administración se ha logrado la detención de 13 operadores relevantes y 115 generadores de violencia de diferentes organizaciones delictivas, entre otros; así como el aseguramiento del 34% de los resultados del esfuerzo nacional en el combate al narcotráfico y seguridad pública, como se ha informado periódicamente.” Es evidente que aunque la SEDENA trata de limitar la temporalidad del uso de software Pegasus, sus propias afirmaciones la desmienten.

Es parcialmente cierto que la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos (LOEFAM), y el Quinto Transitorio de la Reforma Constitucional en materia de Guardia Nacional y Seguridad Pública, el Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, facultan a la SEDENA para realizar actividades de inteligencia. En el caso de las operaciones dirigidas en contra de la delincuencia organizada, el Ejército tiene dos limitaciones constitucionales. La primera deriva del artículo 16, párrafos décimo segundo y décimo tercero, que reconoce el derecho humano a la inviolabilidad de comunicaciones privadas y establece que la autorización para su intervención es competencia exclusiva de la autoridad judicial federal. La segunda limitación se encuentra contenida en el artículo 21 que determina que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

Al referirse a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, las restricciones en el caso de las investigaciones sobre delincuencia organizada y las consecuencias del desacato de la autoridad, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sustentado que “para intervenir una comunicación privada se requiere autorización exclusiva de la autoridad judicial federal, a petición de la que faculte la ley o del titular del Ministerio Público, por lo que todas las formas existentes de comunicación -como las realizadas a través del teléfono celular- y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, así como los datos almacenados en los diferentes dispositivos, están protegidas por el derecho fundamental a su inviolabilidad”. (https://bit.ly/3RGfMhw).

La Primera Sala también ha considerado que “si la intervención de las comunicaciones privadas se realiza sin una autorización judicial, cualquier prueba extraída, o bien, derivada de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno”. Por tanto, a juicio de la Primera Sala, no existe “razón suficiente para que, aun en una investigación sobre delincuencia organizada, no se cumpla con el requisito de que sólo con orden judicial puede analizarse la información contenida en los medios de comunicación” (https://bit.ly/3RGfMhw).

Es evidente que la SEDENA en su boletín de prensa se equivoca al sostener que existe un marco legal que la faculta para intervenir comunicaciones privadas al realizar labores de seguridad pública encaminadas a la prevención y persecución del delito; ni la Constitución, ni la LOEFAM, ni el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, (LOPFJ) incluso ni los artículos 33, 34, 35 y 36 de la Ley de Seguridad Nacional (LSN), le conceden a la SEDENA la facultad que la SEDENA pretende arrogarse en el comunicado de prensa.

De acuerdo con el principio de legalidad administrativa plasmado en el párrafo segundo del artículo 14 constitucional, la autoridad no puede ir más allá de lo que la ley la faculta, lo cual implica la sujeción plena de la administración pública a la ley que, al proveerle de un marco jurídico, la habilita para actuar y define los límites de dicha actuación a través de la concesión de potestades; por lo tanto, la única forma posible para que el Ejército pudiera intervenir una comunicación privada, sería si actuara bajo la subordinación y/o auxilio del Ministerio Público quien necesariamente tendría que obtener la autorización judicial para la intervención telefónica.

Con la admisión de la SEDENA sobre el uso del software Pegasus, existe la posibilidad de que las personas indiciadas cuyos teléfonos fueron intervenidos puedan argumentar la ilicitud de la intervención y de todas las pruebas que derivaron de la vulneración constitucional, lo cual significaría una nueva afrenta al contentillo presidencial tan proclive a festejar las resoluciones que le favorecen y a denostar los fallos que le son adversos aún y cuando exista de parte de la autoridad una indudable violación a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

La confesión que llevó a cabo el presidente de la república, al menos en el caso de espionaje contra periodistas y defensores de derechos humanos, demuestra que las prácticas de su gobierno en nada difieren con las administraciones anteriores, y por lo tanto, SON IGUALES.

COMPORTAMIENTO JUDICIAL.

La inminente reforma constitucional por la que se amplía hasta el 2028 la presencia de las fuerzas armadas en el combate al crimen organizado, sin lugar a dudas generará la interposición de acciones de inconstitucionalidad, lo que supondrá una nueva prueba para los once ministros que integran el pleno de la SCJN.

Por los tiempos, es altamente probable que el diferendo jurídico se empalme con la elección del nuevo presidente de la SCJN, por lo que nuevamente el factor de la conveniencia política será el que gravite sobre la suerte de las acciones de inconstitucionalidad.