Foto: Julia Rodríguez
Uno de los objetivos de la política migratoria y de la legislación de extranjería españolas es impedir la entrada en el territorio nacional de aquellos inmigrantes que no cumplen los requisitos legales, o expulsarlos en caso de que hayan conseguido la entrada.
Hasta abril de 2015, la legislación de extranjería establecía tres procedimientos distintos para lograr ese objetivo: la denegación de entrada, la devolución y la expulsión. La denegación de entradase aplica cuando una persona extranjera pretende entrar en territorio español por un puesto fronterizo sin cumplir los requisitos legalmente establecidos. Estos requisitos son: entrar por un puesto habilitado, poseer un documento que acredite la identidad, justificar el objeto y condiciones de viaje, acreditar medios de vida suficiente y, en su caso, disponer de visado. Si no concurre alguno de estos requisitos, se ordena el retorno del extranjero a su lugar de procedencia. La devolución se aplica en dos supuestos: 1) cuando un extranjero que ha sido expulsado previamente contraviene la prohibición de entrada en España, y 2) cuando un extranjero pretende entrar ilegalmente en territorio nacional y es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones. Por último, la expulsión consiste en una sanción administrativa que se aplica cuando una persona se encuentra irregularmente en territorio español. En este caso, la legislación española prevé como regla general una sanción económica (entre 500 y 10.000 euros) que podrá sustituirse en los casos más graves por la expulsión del territorio nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 23 de abril de 2015, ha establecido que la única sanción posible en casos de estancia irregular es la expulsión del territorio nacional. Tanto la denegación de entrada, como la devolución y la expulsión se llevan a cabo una vez realizados distintos trámites procedimentales y permitiendo interponer contra las decisiones adoptadas los recursos pertinentes.
Al margen de estos procedimientos, las autoridades españolas han llevado a cabo las conocidas como expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla. Estas expulsiones se llevan realizando, al menos, desde 2005, sin que ninguna norma las haya regulado hasta el año 2015. Las expulsiones en caliente consisten en la entrega inmediata a las autoridades marroquíes de aquellos inmigrantes que no han superado las tres vallas que integran el dispositivo fronterizo español. Se realiza sin ningún trámite procedimental, impidiendo tanto la presentación de recursos como la solicitud de asilo o protección internacional en España.
El Gobierno español ha justificado las expulsiones en caliente en una peculiar interpretación de la legislación: el «concepto operativo de frontera». Según esta interpretación, mientras los inmigrantes no superen las tres vallas que conforman la línea fronteriza no han entrado en territorio español y, por tanto, no resulta aplicable la legislación de extranjería ni cualquier norma o tratado internacional vigente en España. Por tanto, se les puede entregar sin más a las autoridades marroquíes. En aquellos lugares, como en la zona de El Tarajal en Ceuta, en los que la valla fronteriza llega hasta la playa y la zona de agua marina, se entiende que la entrada en territorio nacional no se produce hasta que se supera la línea formada por los agentes de la autoridad que intentan rechazar a los inmigrantes.
El concepto operativo de frontera no tiene base legal. Las tres vallas que integran la línea fronteriza se encuentran íntegramente en territorio español. Además, el concepto operativo de frontera contradice la delimitación territorial entre España y Marruecos, regulada en distintos acuerdos internacionales bilaterales.
En abril de 2015, entró en vigor la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (una modificación que introdujo la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Esta disposición pretende otorgar cobertura legal a las expulsiones en caliente, al establecer un régimen especial para Ceuta y Melilla en el que se permite rechazar a los extranjeros que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera.
Esta disposición no pone fin a la grave vulneración de los derechos de los inmigrantes. Las expulsiones en caliente son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva ya que les impiden materialmente interponer cualquier recurso. Y, además, vulneran el derecho de asilo y a la protección subsidiaria ya que no tienen oportunidad de presentar una solicitud de protección ni de que se valore cuál es su situación personal.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 3 de octubre de 2017 (asunto N.D. y N.T. contra España) ha considerado que las expulsiones en caliente son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo no tiene en cuenta el concepto operativo de frontera, sino que considera que los inmigrantes se encuentran bajo control efectivo de las autoridades españolas y, por tanto, resulta aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal considera que las autoridades españolas han vulnerado dos elementos del Convenio: la prohibición de expulsiones colectivas, ya que no se ha realizado un análisis de las circunstancias individuales de las personas, y el derecho a presentar un recurso efectivo. Esta sentencia ha sido recurrida por el Gobierno español y parece que continúa la práctica de las expulsiones en caliente (al menos eso parece desprenderse de la contestación del Gobierno a una pregunta parlamentaria).
Con las expulsiones en caliente el Gobierno español quiere mandar un claro mensaje a las personas que intentan cruzar ilegalmente la frontera: que va a impedir su entrada en territorio nacional a toda costa. Aunque sea vulnerando elementos esenciales del Estado de derecho, estableciendo un espacio ajurídico en las líneas fronterizas de Ceuta y Melilla y convirtiendo a los inmigrantes que pretenden entrar en España en sujetos sin derechos.
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Para un análisis en profundidad de los problemas jurídicos que se plantean, sugiero la lectura de mi trabajo «El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las “expulsiones en caliente”): un supuesto de derecho administrativo del enemigo», publicado en el número 174 de la Revista Española de Derecho Administrativo (octubre-diciembre de 2015), páginas 401 a 433.
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