Por: Marcial Laura Condori[1], Julio Mejía Tapia[2] y Juan Carlos Ruiz Molleda[3].
El objetivo de este artículo es dar a conocer la problemática[4], la postura comunal y las omisiones estatales frente al trasvase de agua conocido como proyecto de mejoramiento de la provisión de agua para desarrollo agrícola en el valle de Tacna denominado Vilavilani II Fase I, que podría afectar no sólo a la comunidad campesina de Maure, sino a la región de Puno.
La comunidad campesina Maure se encuentra reconocida desde 1940. Sus integrantes se autoidentifican como pueblo originario aimara. Esta comunidad se ubica en el distrito y provincia de Tarata, departamento de Tacna, a más 4,300 metros sobre el nivel del mar. En estas alturas el clima, y principalmente la temperatura, son extremos (con fríos intensos). Por estas condiciones no se puede realizar agricultura. Ante este contexto, por miles de años se han adaptado camélidos sudamericanos como la llama y la alpaca para el sustento de la comunidad.
Por ello, la ganadería representa un actividad imprescindible para la subsistencia de la comunidad; sin embargo, ésta depende, entre otros, del pasto y los bofedales, y estos a su vez dependen del agua, entendiendo que los trasvases en gestión hídrica refieren a la derivación de volúmenes relevantesde agua de una cuenca hidrográfica hacia otra, usualmente durante un periodo prolongado o incluso permanente como en el presente caso. La afectación de un trasvase normalmente dependerá precisamente del alcance de sus consecuencias, tanto en la que se denomina “cuenca cedente”, donde se encuentra la comunidad campesina de Maure, como en la “cuenca receptora” y, yendo más lejos, en el área de influencia directa e indirecta, económica, social, cultural y ambiental de cada proyecto de trasvase.
Los pobladores de la comunidad campesina de Maure son guardianes de la conservación y preservación del ecosistema alto andino. La zona está impactada por el cambio climático y el agua viene disminuyendo de caudal, porque esta comunidad es afectada por anteriores trasvases de agua que se realizan desde el año 1980, servidumbres forzosas, licencias de uso de agua, infraestructura hídrica, pasivos ambientales, afectaciones que han generado impactos ambientales acumulativos sinérgicos[5]en la zona.
Lamentablemente, en el presente caso, el Estado ha incumplido con su obligación de realizar procesos de consulta previa, así como de obtener consentimiento de los actos administrativos que vulneran los derechos de la comunidad campesina Maure, como el uso ancestral del agua, administración y conservación de los recursos naturales, la propiedad sobre el territorio comunal, la autonomía, autodeterminación; todos estos derechos intrínsecamente relacionados y que aseguran la subsistencia de este pueblo originario.
El problema de fondo que ha originado protestas sociales, y que impulsó a la comunidad campesina Maure a iniciar un proceso constitucional de amparo, es el proyecto de mejoramiento de la provisión de agua para el desarrollo agrícola en el valle de Tacna denominado Vilavilani II Fase I, que supone trasvasar entre 0.50m3/s – 1.00m3/s.; de agua aproximadamente; es decir, más de 500 litros por segundo para atender, según se sabe, actividades agrícolas y de consumo humano de la región tacneña, aunque existe cierta incertidumbre sobre el destino de esta agua.
Para la ejecución de este proyecto se resolvió otorgar autorización de uso del agua superficial, mediante el acto administrativo que recae en la Resolución Directoral N° 1766-2018-ANA-AAA.CO, de fecha 22 de noviembre de 2018. También se resolvió constituir servidumbre de agua forzosa a plazo indeterminado a favor del proyecto especial de afianzamiento y ampliación de los recursos hídricos de Tacna, según consta en la Resolución Directoral N° 861-2018-ANA-AAA.CO, de fecha 16 de mayo de 2018. Se aprobó, además, mediante Resolución de Dirección General N° 174-14-MINAGRI-DGAAA-DGAA, de fecha 30 de abril de 2015, el Estudio de impacto ambiental detallado (en adelante EIA) del referido proyecto Vilavilani II, fase I. Todos estos actos administrativos son nulos puesto que no se realizó el proceso de consulta previa y tampoco se obtuvo el consentimiento de los mismos.[6]
1. ¿Se debe consultar la construcción de infraestructura hídrica en territorios indígenas?
Sí. La protección del derecho fundamental a la consulta previa ha sido abordada por instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, la Convención Interamericana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre otros instrumentos. También fue recogido en las decisiones vinculantes para el Perú emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A nivel interno se ha incorporado este derecho en nuestra Constitución vía interpretación, a través de las cláusulas de apertura, estableciéndose además en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en las disposiciones de la Ley N° 29785 y en las decisiones del Poder Judicial, entre otras normas y pronunciamientos.
Asimismo, según el artículo 107 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley Nº 29338), los derechos de uso de aguas inherentes a las comunidades campesinas y comunidades nativas, cuando se llevan a cabo proyectos de infraestructura hidráulica, no deben ser afectados. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la ley mencionado, que señala que :“El Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas de utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras, así como sobre las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales. (…) Este derecho es imprescriptible, prevalente y se ejerce de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad”.
De igual manera, la referida Ley 4, artículo 64, establece el deber de interpretación de la Ley de Recursos Hídricos conforme al Convenio 169 de la OIT, en estos términos: “Ningún artículo de la Ley debe interpretarse de modo que menoscabe los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo”. Finalmente, de manera clara, el artículo 219 del reglamento de la referida ley, aprobado por D. S. No 001-2010-AG, precisa que . “La Autoridad Nacional del Agua deberá establecer procedimientos, en el marco del sistema jurídico nacional, que permitaninformar y consultar a las comunidades campesinas y comunidades nativas respecto de las obras de infraestructura hidráulica que se proyecten ejecutar en territorios de su propiedad”.
2. ¿MINAGRI y ANA deben obtener el consentimiento de la comunidad campesina Maure?
Sí. El derecho internacional vigente ha establecido algunas situaciones en las que el deber de consultar no es suficiente, sino que además se debe obtener el consentimiento de las comunidades afectadas. En estos casos, el consentimiento no debe ser solo el objetivo de la consulta sino un derecho en sí mismo, que es un requisito indispensable sin el cual no se puede realizar un proyecto. Algunas de las situaciones previstas por el derecho internacional son las siguientes:
- Cuando el proyecto implique traslado de los pueblos indígenas de sus tierras tradicionales (Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, artículo 10).
- Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus territorios (Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, artículo 29.2).
- Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que pudieran tener un impacto mayor en los territorios indígenas (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 133).
- Cuando se trata de actividades de extracción de recursos naturales en territorios indígenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos[7].
Resulta entonces que la consulta previa no es suficiente “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio [caso en el cual] el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar […] sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo” de la comunidad, según sus costumbres y tradiciones[8].
En el presente caso estamos ante los supuestos 3 y 4 pues se trata por un lado de trasvasar agua (extracción de recurso natural) que se encuentra en el territorio de la comunidad Maure, así como en la cabecera de cuenca. Por otro lado, existe una servidumbre forzosa a plazo indeterminado sobre el territorio de propiedad de la comunidad, (impacto sobre el territorio) todo ello a favor de un proyecto de afianzamiento y ampliación de los recursos hídricos a favor de Tacna que no cuenta con EIA vigente, que no tiene con estudios de impactos acumulativos y donde hay incertidumbre del destino del agua ancestral de la comunidad.
3. Conclusión
La comunidad campesina Maure viene siendo afectada por trasvases de agua que se realizan desde el año 1980. Servidumbres forzosas, licencias de uso de aguas e infraestructura hídrica, han generado impactos ambientales acumulativos sinérgicos.
A pesar de la obligación estatal de realizar procesos de consulta previa y obtener consentimiento de los actos administrativos que vulneran derechos de la comunidad Maure, como el uso ancestral del agua, la propiedad sobre el territorio comunal, la autonomía, autodeterminación, al uso, administración y conservación de los recursos naturales – derechos intrínsecamente relacionados y que aseguran la subsistencia en colectividad de este pueblo originario – se ha planteado seguir adelante con el proyecto de mejoramiento de la provisión de agua para desarrollo agrícola en el valle de Tacna, denominado Vilavilani II Fase I.
Es decir, se insiste en un proyecto sin escuchar las voces de la comunidad campesina Maure que solicitan que el Estado asuma su rol de garante de los derechos fundamentales a través de la realización del derecho a consulta previa y consentimiento[9], teniendo en cuenta que la afectación del derecho al uso ancestral del agua en lo que concierne calidad y cantidad, así como el derecho a la propiedad del territorio ancestral por la imposición de infraestructura hídrica y servidumbre forzosa a plazo indeterminado para realizar trasvases de agua, pone en grave peligro a estos referidos derechos que constituyen pilares que le aseguran subsistencia en colectividad como pueblo originario.
[1] Presidente de la Comunidad Campesina de Maure.
[2] Presidente del Instituto de Derecho, Participación Social y Medio Ambiente- IDEPAM, coordinador de la alianza interinstitucional en defensa de la comunidad campesina de Maure, integrada también por las organizaciones denominadas Naturaleza y Etnoderechos (NAED) y por Eco Legistas.
[3] Abogado, coordinador del área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal – IDL
[4] Aimaras protestan para detener proyecto hídrico entre Puno y Tacna ver en: https://wayka.pe/aimaras-protestan-para-detener-proyecto-hidrico-entre-puno-y-tacna/ Pobladores de Puno y Tacna se unen para exigir la cancelación del proyecto Vilavilani, ver en: https://radioondaazul.com/pobladores-de-puno-y-tacna-se-unen-para-exigir-la-cancelacion-del-proyecto-vilavilani/ Paro de 48 horas en Villachaullani. Ministro mintió ver en: https://radioondaazul.com/paro-de-48-horas-en-villachaullani-ministro-mintio/
[5] Llamamos impactos ambientales sinérgicos a la interacción de un proyecto futuro, con otros proyectos cercanos aprobados o existentes con el fin de determinar si dicha interacción, generaría nuevos o mayores impactos ambientales.
[6] STC. N° 00022-2009-PI/TC FJ. 38; “Si se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida administrativa, será susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado”.
[7] Declaración pública del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, sobre la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo” aprobada por el Congreso de la República del Perú, 7 de julio de 2010, pág. 3: “El Relator Especial agregaría además, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indígena, el caso de una propuesta de instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos”.
[8] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., párr. 134.
[9] El Estado tiene la obligación de atender al pedido de consulta y consentimiento en los términos que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos y demás estándares internacionales.
Publicado originalmente en IDL
